Encontra-se no Supremo Tribunal Federal (STF) à espera de julgamento, um dos últimos e maiores embates tributários do País. Trata-se da exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e COFINS. Enquanto o processo não é julgado, diversas empresas têm conseguido na Justiça a exclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS. Em recente decisão que ocorreu no final de dezembro, uma empresa do ramo automobilístico livrou-se de incluir os valores do ICMS e, além disso, autorizou a compensação dos valores recolhidos indevidamente nos últimos cinco anos.
Na verdade há mais de seis anos que o processo aguarda julgamento definitivo no Supremo. Enquanto as empresas aguardam, tentam, em instâncias menores, excluírem o ICMS da base de cálculo do PIS e Cofins, o que já tem decisões favoráveis. A confusão tributária ocorre porque o PIS/Cofins é recolhido tendo por base o faturamento da empresa, e o ICMS não representa receita, conforme decidido pelo STF em votação parcial. Isso acarreta em dupla incidência do mesmo tributo, já que o ICMS já é cobrado das empresas pelos entes federados (estados).
Contudo, a legislação não traz menção expressa de que o valor do ICMS nas vendas de mercadorias deva ser excluído da base de cálculo daquelas contribuições. Em razão disso, a Receita Federal entende que o imposto estadual (ICMS) integra sim a base de cálculo do PIS e da Cofins, seja em seu regime cumulativo, seja no regime não-cumulativo.
Assim, segundo os contribuintes, a inclusão do ICMS na base de cálculo das Contribuições ao PIS e à Cofins é ilegítima e inconstitucional. "Isso fere o princípio da estrita legalidade previsto no artigo 150, I da CF/88 e no artigo 97 do Código Tributário Nacional, bem como o artigo 195, I, "b" da CF/88 e o art. 110 do CTN, porque receita e faturamento são conceitos que não podem ser alterados, pois estão previstos expressamente na Constituição Federal como formas de definição do poder de tributar", explica Adriano Dias, especialista em direito tributário e empresarial.
O próprio Ministro do Supremo Tribunal Federal (STF), Marco Aurélio, quando iniciado o julgamento do Recurso Extraordinário 240.785-2 /MG, já havia se manifestado afirmando que o valor correspondente ao ICMS não tem natureza de faturamento ou receita. Portanto, não serve para a incidência das contribuições, uma vez que não revela medida de riqueza a ser tributada. Também, nesse mesmo sentido foram os votos dos ministros Carmen Lúcia Rocha, Ricardo Lewandowski, Carlos Britto, Cezar Peluso e Sepúlveda Pertence, hoje aposentado.
Tendo em vista os votos dos ministros acima citados, conforme explica o advogado, a União interpôs no STF ação direta de constitucionalidade (ADC 18), almejando legitimar a cobrança indevida, permanecendo o ICMS na composição base de cálculo do PIS/COFINS.
Em função dessa ADC nª18, o STF decidiu que, apesar de iniciado o julgamento do tema no RE 240.785-2, deveria ter preferência a análise da mencionada ADC, já que a decisão produziria efeitos sobre a totalidade dos processos envolvendo o mesmo tema, sendo para a sociedade de maior relevância. "Já houve manifestações favoráveis aos contribuintes para a declaração de inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS/COFINS. Falta pouco para o pronunciamento da decisão do STF a cerca do assunto", alerta Adriano.
No entanto, o STF já indicou que irá modular os efeitos da decisão de mérito da ADC 18, possibilitando que apenas aqueles que estejam discutindo a matéria no Judiciário, antes do pronunciamento do STF, possam se beneficiar da decisão e terem o direito devidamente garantido de requerer a compensação ou a restituição de valores indevidamente recolhidos dos cinco anos anteriores ao do ajuizamento da ação. "Esta questão é de muito interesse, pois afetará uma quantidade imensa de contribuintes, praticamente todas as empresas que realizam operações de vendas/circulação de mercadorias e/ou serviços", conclui Adriano.
Contudo, a legislação não traz menção expressa de que o valor do ICMS nas vendas de mercadorias deva ser excluído da base de cálculo daquelas contribuições. Em razão disso, a Receita Federal entende que o imposto estadual (ICMS) integra sim a base de cálculo do PIS e da Cofins, seja em seu regime cumulativo, seja no regime não-cumulativo.
Assim, segundo os contribuintes, a inclusão do ICMS na base de cálculo das Contribuições ao PIS e à Cofins é ilegítima e inconstitucional. "Isso fere o princípio da estrita legalidade previsto no artigo 150, I da CF/88 e no artigo 97 do Código Tributário Nacional, bem como o artigo 195, I, "b" da CF/88 e o art. 110 do CTN, porque receita e faturamento são conceitos que não podem ser alterados, pois estão previstos expressamente na Constituição Federal como formas de definição do poder de tributar", explica Adriano Dias, especialista em direito tributário e empresarial.
O próprio Ministro do Supremo Tribunal Federal (STF), Marco Aurélio, quando iniciado o julgamento do Recurso Extraordinário 240.785-2 /MG, já havia se manifestado afirmando que o valor correspondente ao ICMS não tem natureza de faturamento ou receita. Portanto, não serve para a incidência das contribuições, uma vez que não revela medida de riqueza a ser tributada. Também, nesse mesmo sentido foram os votos dos ministros Carmen Lúcia Rocha, Ricardo Lewandowski, Carlos Britto, Cezar Peluso e Sepúlveda Pertence, hoje aposentado.
Tendo em vista os votos dos ministros acima citados, conforme explica o advogado, a União interpôs no STF ação direta de constitucionalidade (ADC 18), almejando legitimar a cobrança indevida, permanecendo o ICMS na composição base de cálculo do PIS/COFINS.
Em função dessa ADC nª18, o STF decidiu que, apesar de iniciado o julgamento do tema no RE 240.785-2, deveria ter preferência a análise da mencionada ADC, já que a decisão produziria efeitos sobre a totalidade dos processos envolvendo o mesmo tema, sendo para a sociedade de maior relevância. "Já houve manifestações favoráveis aos contribuintes para a declaração de inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS/COFINS. Falta pouco para o pronunciamento da decisão do STF a cerca do assunto", alerta Adriano.
No entanto, o STF já indicou que irá modular os efeitos da decisão de mérito da ADC 18, possibilitando que apenas aqueles que estejam discutindo a matéria no Judiciário, antes do pronunciamento do STF, possam se beneficiar da decisão e terem o direito devidamente garantido de requerer a compensação ou a restituição de valores indevidamente recolhidos dos cinco anos anteriores ao do ajuizamento da ação. "Esta questão é de muito interesse, pois afetará uma quantidade imensa de contribuintes, praticamente todas as empresas que realizam operações de vendas/circulação de mercadorias e/ou serviços", conclui Adriano.
